O nieprzyjęciu się koncesji na usługi

Opublikowano , autor:

Koncesję mało kto na oczy widział, a tym bardziej mało kto stosował, choć w naszym porządku prawnym mamy ją od jakichś 20 lat. Koncesję na usługi – jeszcze mniej. Tymczasem odnoszę wrażenie, że wiele przedsięwzięć organizowanych przez publiczne podmioty charakter koncesji na usługi ma, ale jest zlecane w innym trybie – czasami bardziej rygorystycznym (ubiera się to w ramy zamówienia publicznego i zleca „normalnym przetargiem”), a czasami dla odmiany bardziej liberalnym (skoro niczego nie kupujemy, to po co nam jakieś procedury). Dlaczego tak jest? Pewnie dlatego, że mało kto o koncesji słyszał – bo jakoś nie chce mi się wyobrażać, że specjalnie jest pomijana. Bo takie są utarte przyzwyczajenia.

Jakiś czas temu trafił do mnie właśnie taki temat. Coś, co pewnie niemal wszędzie u nas jest załatwiane bez stosowania jakichkolwiek przepisów, czasami w drodze jakiegoś konkurencyjnego konkursu, którego przedmiotem jest najem powierzchni, a czasami nawet i bez niego. Jednak chodzi o najem szczególny – bowiem wynajmujący nie tylko chce przekazać określoną powierzchnię w ręce najemcy, ale także chce, aby ten najemca świadczył na tej powierzchni określone usługi. Czyż to nie idealny przykład koncesji na usługi? Najem sam w sobie tylko służy osiągnięciu innego celu, tj. świadczeniu wymaganych przez zamawiającego usług. Jeśli wynajmujący weźmie powierzchnię, będzie płacił czynsz, ale nie będzie realizował usług – zamawiający nie będzie szczęśliwy.

Czytaj dalej →

O dokumencie niepodpisanym

Opublikowano , autor:

Pamiętam czasy, gdy w zamówieniach podpis był świętością. Czasy, gdy zamawiający wymagali w specyfikacjach, aby każdy dokument oferty był podpisany, każda strona była zaparafowana. Brak jakiejś parafki oznaczał kłopoty, często nie do przezwyciężenia. To stąd potem wzięła się jedna z ważnych zmian ustawy – doprecyzowano, że niezgodność oferty z SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, o ile dotyczy jej treści.

Dziś jesteśmy w zupełnie innym świecie. Pomijając fakt, że z papieru przeszliśmy w świat wirtualny, to zaszły też inne zmiany. I okazało się, że w ofercie (a raczej – w dokumentach składanych przez wykonawcę zamawiającemu) nie każdy dokument musi być podpisany. Część takich przypadków wynika z przepisów odnoszących się bezpośrednio do określonych dokumentów, stwierdzających, że pobrany z odpowiedniego miejsca w sieci wydruk nie wymaga podpisu, albo że pewne instytucje mogą wystawiać swoje dokumenty w takiej formie (mam wrażenie, że w „szponach” było o tym więcej niż raz, ale w tym momencie tylko jeden taki tekst znalazłem – sprzed blisko trzynastu lat, gdy takie sprawy były nowinką).

Czytaj dalej →

O zmianie opisu potrzeb i wymagań po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Opublikowano , autor:

Dziś o zmianie oczekiwań zamawiającego wynikających z opisu potrzeb i wymagań po upływie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – czyli o czymś zgodnie z ustawą niemożliwym. Teoretycznie słusznie, niemniej istnieją sytuacje, w których taka zmiana mogłaby być racjonalnie uzasadniona i niekoniecznie zakłócać konkurencję. I co wtedy?

Dialog konkurencyjny to tryb, w którym po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału następuje etap ustalania szczegółowych warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający publikuje ogłoszenie, obwieszcza światu opis potrzeb i wymagań. Rozmawia z dopuszczonymi do drugiego etapu wykonawcami i okazuje się, że w tym opisie potrzeb i wymagań przeszarżował – zapisał coś niemożliwego albo nieracjonalnego. I dobrze byłoby to zmienić. Tymczasem termin składania wniosków minął i zmiana tych dokumentów nie jest możliwa. Wszak art. 185 ust. 1 Pzp stanowi, że SWZ stanowi uzupełnienie i doprecyzowanie opisu potrzeb i wymagań – a to w zasadzie wyklucza zmienianie wymagań z niego wynikających. Można coś dodać, coś rozwinąć, ale nie z czegoś się wycofywać.

Czytaj dalej →

O niekaralności komplementariusza

Opublikowano , autor:

Przydaje się czasami przemyślenie czegoś, co człowiek poukładał sobie w głowie tak dawno, że już nie pamięta kiedy to było. Zdarza się, że dostrzega wtedy coś, co mu umknęło, choćby jakąś zmianę przepisów. Tak było i ze mną – wydawało się człowiekowi, że dobrowolna wizja lokalna nie oznacza żadnych dodatkowych utrudnień, tymczasem impuls z zewnątrz zmusił do spojrzenia w przepisy jeszcze raz i okazało się, że tak nie jest. Bo z art. 131 ust. 1 Pzp wynika, że nawet jeśli wizja lokalna nie jest obowiązkowa, to przewidzenie takiej możliwości oznacza, że trzeba wyznaczyć termin składania ofert dłuższy niż minimalny.

Innym impulsem do przemyślenia była sugestia co do stanowiska w zakresie żądania dokumentów dotyczących niekaralności od wykonawców będących spółkami komandytowymi, których komplementariuszami są osoby prawne (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Wydawało mi się, że sprawa jest dość jasna i choć rozwiązanie może wydawać się w jakimś stopniu niesprawiedliwe, to dla innego trudno znaleźć uzasadnienie w przepisach. Pisałem o tym w „szponach” przed kilkunastu laty i od tego czasu zmieniły się w zasadzie drobiazgi (pojawił się obowiązek żądania zaświadczeń o niekaralności od prokurentów czy członków rad nadzorczych, a tymi są u nas osoby fizyczne).

Czytaj dalej →

O aberracji w KIO

Opublikowano , autor:

Cóż, jakby Krajowa Izba Odwoławcza miała mało problemów, doszedł jej kolejny, godzący w wizerunek organu i środków ochrony prawnej. Mianowicie w ocenie niektórych członków organu wniesienie odwołania lub przystąpienia za pośrednictwem systemu „e-Doręczenia” nie spełniało wymagań wynikających z przepisów – w związku z czym pojawiły się postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych zapoczątkowanych tak przesłanymi odwołaniami (i zapewne niektórzy przystępujący nie zostali dopuszczeni do postępowań).

Tłumaczenie? Otóż, choć mamy w ustawie Pzp art. 508 ust. 2, który dopuszcza wnoszenie odwołań i przystąpień drogą elektroniczną, w tym e-Doręczeniami, to mamy też rozporządzenie w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, z którego § 4 ust. 1 wynika (a raczej wynikało), że dopuszczalną drogą jest wyłącznie odpowiedni formularz elektroniczny w systemie ePuap (lub tradycyjna droga papierowa, wiążąca się z koniecznością przywiezienia oryginału odwołania na ul. Postępu). I właśnie przepis rozporządzenia uznano w tych przypadkach za przepis szczególny, precyzujący regulację ustawową.

Czytaj dalej →

O zwróceniu się o dokumenty do kogoś innego niż wykonawca

Opublikowano , autor:

Jednym z najbardziej niepotrzebnych przepisów ustawy Pzp jest ten umieszczony w art. 128 ust. 5 – zgodnie z którym zamawiający, który ma wątpliwości co do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę, ma prawo zwrócić się bezpośrednio do innych podmiotów, które mają „informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie” o przedstawienie „takich informacji lub dokumentów”. Czy gdyby tego przepisu nie było, zamawiający nie mógłby wystąpić do innego podmiotu o pomoc? O sprawdzenie, czy wykonawca nie podrobił referencji albo nie zaokrąglił sobie w górę wartości kontraktu w wykazie? Oczywiście, że miałby takie prawo.

Tymczasem okazuje się, że przepis może zachęcać do działań niestandardowych, o których zapewne nie śniło się ustawodawcy. W ubiegłym tygodniu przed KIO miała odbyć się rozprawa dotycząca sprawy, w której zamawiający postanowił użyć tego przepisu w niecodzienny sposób. Mianowicie wykonawca (którego pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były niewystarczające) został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie. W odpowiedzi złożył wykaz z nowymi usługami, nie dołączył jednak do niego dowodów należytego wykonania umowy. Wydawałoby się – sprawa jasna, drugiej szansy w tym zakresie dostać nie może, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Tymczasem zamawiający, skoro nie mógł już wezwać wykonawcy do uzupełnienia, postanowił to obejść – i korzystając z art. 128 ust. 5 Pzp wystąpił do zleceniodawcy prac opisanych w wykazie, aby ten potwierdził, że były one zrealizowane w sposób należyty. I takie potwierdzenie otrzymał, uznał, że oferta jest w porządku i w efekcie ją wybrał.

Czytaj dalej →

O wskazaniu zakresu powierzanego podwykonawcy

Opublikowano , autor:

Dziś o „świeżynce” – wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 5162/25. W wyroku tym Izba uznała za prawidłowe odrzucenie oferty, który wskazał w formularzu oferty, że zamierza zlecić części zamówienia podwykonawcom, jednak nie wskazał zakresu tego podwykonawstwa oraz wartości brutto tego zakresu, czego domagał się zamawiający. Nie podał też nazw wykonawców, wskazując, że nie są oni jeszcze znani – ale tego ani zamawiający, ani KIO się nie przyczepiło.

Intrygujące było tłumaczenie zamawiającego przy odrzuceniu oferty – zawierające obszerny akapit w gruncie rzeczy niemający wielkiego sensu ani związku z podstawą odrzucenia. Że „analiza potencjału wykonawcy w kontekście złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym etapem decyzyjnym, poprzedzającym złożenie oferty”. I że „w trakcie tego procesu konieczne staje się dokładne zbadanie zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, uwzględniając jego potencjał organizacyjny oraz techniczny”. W konsekwencji, „świadome i uzasadnione podejście do wyboru podwykonawców staje się istotnym elementem strategii wykonawcy, gwarantując kompleksowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wykonanie zamówienia.” Piękne, tylko co z tego?

Czytaj dalej →

O obowiązku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy

Opublikowano , autor:

O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.

Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.

Czytaj dalej →

O wielkiej tajemnicy

Opublikowano , autor:

Tajemnica przedsiębiorstwa nieraz przewijała się przez łamy „szponów”, choć raczej dość dawno. W gruncie rzeczy w tym zakresie wiemy, na czym stoimy, choć wciąż wielu wykonawców nadużywa tego instrumentu (w końcu nic ich to nie kosztuje, nie stosuje się bowiem w praktyce sankcji odrzucenia oferty za działanie w duchu nieuczciwej konkurencji), a wielu zamawiających niewystarczająco nad uzasadnieniem tej tajemnicy się pochyla. Wciąż też wątek ten przewija się przed KIO, bo z tajemnicą jest poniekąd jak z rażąco niską ceną – kluczowy jest sposób uzasadnienia.

Dla większości uczestników rynku zamówieniowego jasne są jednak podstawowe zasady: wykonawca może objąć tajemnicą jakieś informacje, ale i tak musi je przekazać zamawiającemu. Z kolei zamawiający, jeśli wykonawca prawidłowo tajemnicę uzasadni, musi jej przestrzegać, ale mimo wszystko dokumenty zawierające tę tajemnicę przechowuje, a także udostępnia uprawnionym organom – czy to Krajowej Izbie Odwoławczej, czy to kontrolującym. Nic zatem zginąć nie może – na wypadek, gdyby ktoś kiedyś chciał postępowanie sprawdzić.

Czytaj dalej →

O KSeF i PEF

Opublikowano , autor:

O KSeF i PEF oczywiście w zamówieniach publicznych, a nie w ogóle. Choć w gruncie rzeczy nie ma za wiele do pisania. KSeF jaki jest każdy widzi i na postępowania zamówieniowe w ogóle nie wpływa. No, wpływa nieznacznie na projektowane postanowienia umowy, w których dotychczasowe postanowienia dotyczące przekazywania faktur wypada uzupełnić o jedno zdanie dotyczące KSeF. Dlaczego uzupełnić, a nie zastąpić? Ano dlatego, że nawet po 1 kwietnia 2026, a więc po magicznej dacie, gdy obowiązek stosowania systemu obejmie niemal cały rynek, pozostanie to „niemal”. I zawsze może się zdarzyć, że w zamówieniach trafi nam się podmiot nieobjęty obowiązkiem wystawiania faktur w tym systemie – np. wykonawca zagraniczny, osoba nieprowadząca działalności czy firma zwolniona z tego obowiązku z powodu niskich obrotów. A zatem czasami faktury będą mogły trafić do zamawiających „po staremu”, ale tylko wtedy, gdy wykonawca nie będzie zobowiązany do używania KSeF.

Nie ma jednak sensu demonizowanie KSeF. Nawet jeśli o nim nie będzie napisane w umowie, i tak będzie stosowany, bo tego chcą przepisy. Nawet jeśli w już zawartych umowach są zapisy o przekazywaniu faktur w inny sposób, to i tak w praktyce strony będą musiały się zachowywać zgodnie z prawem, o ile ustawodawca tak im każe. Jeśli więc strony takiej umowy nie zmienią, nie wprowadzą do niej informacji o przesyłaniu faktur przez KSeF, a faktury będą przesyłane i przyjmowane przez ten system, nikt zamawiającemu głowy za to nie urwie. To przecież sprawa oczywista, wynikająca z ogólnie obowiązujących norm, w żaden sposób nie wpływająca na sam proces udzielenia zamówienia – jeśli oceniać ją na gruncie art. 454 ust. 2 Pzp, jest to bezdyskusyjnie zmiana nieistotna.

Czytaj dalej →